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但笔者以为，从目前学术　界讨论的情况来看，本文用以下两个标准来界定违宪问题恐怕是可以为方家所接受的：　一是将违宪问题与违法问题区别开来，违背法律、法规的行为属于违法问题，因为这些　问题可以在法律、法规的范围内解决，按照违宪审查程序应当穷尽法律救济原则的理论　，公民基本权利只有在法律无法救济的情况下，才可以诉诸违宪审查程序，所以对这类　侵犯公民权利的行为可以称为违宪行为。

而实际上，在此后的时间里，最高法院也并非没有就开发区能否设立人民法院向法工委提出法律询问，法工委也并非没有对它的询问作出明确的否定，为什么在涉及设立一级国家政权机构的重大问题上，最高法院不愿意等待法律作出明确规定而自行其是呢？真是匪夷所思。（注：参见齐晓阳、张春生主编：《选举法和地方组织法释义与解答》，法律出版社1997年版，第479～480页。

因为它与军事法院等专门人民法院相比，没有什么专门性可言，全国人大常委会也从未宣布要成立什么开发区专门人民法院。但他们也许会说，只有科学的符合规律的宪法和法律才应当有权威，不符合实际的规定不应当有权威，因此，对于不符合实际需要的宪法和法律，法院有权予以突破和改革。第三，抛开全国人大常委会的立法，最高法院或者地方一级党委或者权力机构或者地方的上级法院的一纸批文就可以设立开发区法院，就必然会使设立开发区法院的批准权演变为一种稀缺的权力资源。其中，设立开发区法院只是违宪违法的典型个案而已。宪法和法律要求人民法院在审理案件中服从法律，不允许人民法院搞改革，人民法院偏要搞改革，结果无非有二：一个结果如前所述，那些被称之为改革的措施，实质上是对法律规定的具体落实或者自我纠错，不是真正的改革。

这些都是值得我们高度重视的问题。比如，根据《行政诉讼法》第17条、《民事诉讼法》第20条和《刑事诉讼法》第24条的规定，一级法院应当对本行政区划内发生的案件行使管辖权，基层人民法院通常应当依法对县一级行政区划的案件行使管辖权，而开发区法院基本是被视为基层人民法院的，因而它所管辖的案件必然与依据宪法和法律规定设立的普通基层人民法院发生冲突，这个时候，不是开发区法院违法侵犯了普通基层人民法院的管辖权，就是普通基层人民法院违法不履行法律规定的管辖职权，将自己的案件管辖权交由开发区法院行使。[37]但现实的无产阶级革命并不是在《共产党宣言》所设定的条件下进行的，德国社会民主党面临着德国大量的手工业生产方式和小农经济。

阿伦特（Hannah Arendt）将现代极权主义的基本特性归之于意识形态，认为极权主义是一种统治者重塑群众意识的运动。总之，由于乌木并不属于一般意义上的生产资料，乌木所有权的归宿，就不是一个宪法问题，而是一个民法问题。[5] 事实上，property不但被翻译为财产和财产权，还被翻译为所有权和所有制。论证过程与结论之间的矛盾，正说明了要解决我国公共财产的难题，不能简单地通过解释宪法文本来完成，而是首先全面清理宪法文本背后的思想资源，揭示宪法文本和现实需要之间的脱节。

[17]—当然，这里对于典型国家的描述，并不否定非典型国家的存在。解决问题的前提仍然是分类，是将自然资源分别归类于社会财产和政府财产，将政府财产又分为财政财产、行政财产和公共用财产，其中财政财产的目标是获得公共财政收入，行政财产是政府机关自用，公共用财产的目标则是提供公共服务而不是收费。

公共财产和私人财产在理论上其实没有截然的区别。[18]马克思说价值就是商品的社会必要劳动时间，但怎样量化社会必要劳动时间这个多少有点形而上学的概念，后来引发了无数的口水。对农村和城市的合作经济，应该回到《论粮食税》之前的列宁的思想，即将合作经济作为私营性质的、一种有机的市场经济成分，合作社本身是一种私法单位、而不是负有公共使命的公有制（集体所有制）经济形式。[21] 作为上层建筑的法律，现在又同时成为了意识形态。

至于引起争议的四川乌木案，以及新疆狗头金案，从性质上来说都不是当然的公物，都不能直接从宪法规定的自然资源国家所有中推导出乌木和狗头金应该归谁所有。按照李文的说法，只要政府放松对经济领域的控制就意味着政治系统和经济系统的功能分化，那么，二千年的郡县制历史或西欧君主权力孱弱时期的封建社会，就已经是功能分化的现代社会了。由所谓公有制加上计划经济构成的苏联模式，其中的政府因为脱离社会控制而称不上真正的公器，其公有制也称不上真正的公共财产（社会财产）。[42]列宁：论粮食税，载《列宁选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第524页。

八二宪法之国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权，其中的私有财产一词应属个人财产的误用。从马克思的经济学可知，马克思对经济生产中的财产权批判，不是对着所有的财产形式，而是只针对生产资料的财产权而言，至于工人阶级对工资的所有权，马克思自然不会批判，而对于不会进入和影响资本主义生产环节的财产，在马克思这里是无足轻重的。

选举产生的男女代表要对社员负责。—对于计划经济，如同萨松（Donald Sassoon）所言，马克思、恩格斯几乎没有考虑过这一问题，更不用说将它理论化了。

[39] （三）列宁的不彻底的政府（集中制国家）所有制 列宁起草的，后来被作为1918年苏俄宪法序言的被剥削劳动人民权利宣言，最主要的内容就是宣布重要生产资料的国有化。[33] 但马克思本人不会同意这种对国家寄予的重托。[40] 《国家与革命》中的这种仅凭一般市民的知识水平就足可以控制经济机器的想法，很快就被证明是一种乌托邦。七五宪法、七八宪法和八二宪法的背景都是生产资料公有制，绝大多数个人只能拥有不具社会性意义的消费资料，国家这时就再无权向私人征税，所以，七五宪法和七八宪法不规定公民纳税义务是正确的，而八二宪法规定公民纳税义务，是对五四宪法的一种错误的模仿。由于李文是将德国的宪法观念作为普世价值—否则也就难以作为中国宪法解释的基础—来对待的，对于中国宪法来说，确立这一观念无疑就是一种典型的建构。但工人阶级的劳动并不能产生土地。

按照马克思，财产权和分工是一块硬币的两面，以按需分配的社会财产作为组织模式的社会大体上最接近于消灭分工的共同体，也就是说这种财产大致可以说不具有权利的属性，但所有的政府财产，包括财政财产、行政财产和公共用财产，都是建立在稀缺性，因而建立在社会分工的基础之上的。对国家（全国性政府）而言，将一部分国有财产直接作为国有企业的生产资料投入生产，其目的是补救私有制在生产领域的缺失（市场失灵与市场纠弊），地方团体显然不适合发挥这种作用。

[36] 马克思之所以如此敌视国家，包括最现代的自由国家，原因依然在于他的国家和社会的区分，以及这种区分背后的完整的人（类存在物）的形象。比如：在这些生产资料和交换手段发展的一定阶段上，封建社会的生产和交换在其中进行的关系，封建的农业和工场手工业组织，一句话，封建的所有制关系，就不再适应已经发展的生产力了。

[38]所以，德国社会民主党的社会主义，只能采取国有制为主体、小生产者所有制为补充的财产权形式。[49]斯大林：论联共（布）党内的右倾，载《斯大林全集》（第12卷），人民出版社1955年版，第37页。

马克思的社会发展的动力模型，也即其历史唯物主义观念，是社会学理论中的里程碑，但财产权概念在这个动力模型中的角色，颇具争议。但这时社会的含义并没有完全消失，在列宁的国家资本主义模式中，虽然国家控制了所有的矿山、森林、林区，虽然政权在革命胜利之处就宣布了土地的国有化，但仍然给予社会领域以政权控制下的某种程度上的独立性，国家尚未完成对于社会层面的完全覆盖。无论社会民主党还是共产党都没有真正想要在西欧实行经济计划。德国宪法解释需要有国家财产不属于基本权利的论证，是因为德国《宪法》第14条只规定了财产权，而没有明确这是国有财产权还是私人财产权。

[14]前注[10]，马克思、恩格斯文，第85页。国家在形式上是恩惠于所有社会成员的，比如恩格斯这样评述作为雅典国家的梭伦（Solon）变革：既然氏族制度对于被剥削的人民不能有任何帮助，于是就只有期望正在产生的国家。

资产阶级所有制，或者说彻底的私有制的标志，是雇佣劳动的生产方式。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。

对于被定性为工人自发劳动的星期六义务劳动这种生产形式，列宁就给予了极大的关注和高度的赞许。无产阶级革命所要完成的工作，就在于剥夺资产阶级的生产资料所有权。

而国家也确实以梭伦制度的形式给予了这种帮助。马克思所要求的不是对国家的更新而是对国家的摧毁，这次革命的对象不是哪一种国家政权形式—正统的、立宪的、共和的或帝制的，而是国家本身这个社会的超自然怪胎。李文的基本思路是，首先建构一种与私人财产权不同的公共财产制度的概念，认为公共财产只能是一种制度，而不能构成一种主观性权利，接下来就是生吞活剥现行宪法，以附会他自己心仪的私人财产权和公共财产制度的区分。那时社会革命的时代就到来了。

另外，集体组织的公共用地，如乡间小道、广场、村部建设等，则可以保留这些土地的公共性质。比方说，传统社会主义理论、现代的激进民主理论，都追求经济领域的民主决策，反对经济领域的专制主义。

与此相反，中国宪法明确规定了公共财产和私人财产的宪法地位。下文在讲到八二宪法时，都是指未经修正的八二宪法，如指修正后的宪法，会用现行宪法的说法。

真正展现资本家的利润来源的不是利润率，而是剩余价值率，即剩余价值（m，在数量上就是利润）对可变资本的比率（m/v）。[8][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第167页。